Послуги юридичні, пов`язані з дослідженням можливості ініціювання інвестиційного арбітражного провадження проти Словацької Республіки у зв’язку з діями представників останньої, пов’язаними із виконанням арбітражного рішення, прийнятого на користь компанії Italia Ukraina Gas S.p.a., та вчинення пов’язаних з цим дій в інтересах НАК “Нафтогаз України”

Щодо питання 1. Досвід виконання аналогічного договору за період, що перевищує часове обмеження, встановлене вимогами даної тендерної документації, не розглядається, як релевантний у зв’язку із застарілістю такого досвіду та плинністю кадрового складу протягом останніх років. Вважаємо недоцільним враховувати більш давній досвід потенційного учасника (до 2014 року) як неактуальний, що не свідчить про належний рівень послуг компанії сьогодні. Звертаємо увагу, що під вказаний період документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, серед інших, підпадають потенційні учасники, які успішно представляли своїх клієнтів у справах, що добігли кінця у період 2014-2019 рр., проте були ініційовані та розглядалися значно раніше (від 2 до 6 років). Таким чином, встановлений кваліфікаційний критерій дозволяє взяти участь у тендері також тим юридичним фірмам, які представляли інтереси клієнтів у відповідних інвестиційних спорах і до 2014 року, за умови, що участь радника у справі тривала до настання успішного результату такого представництва, а настання успішного результату такого представництва (повне або часткове задоволення вимог позивача або укладення мирової угоди – у разі представництва інтересів позивача; повне відхилення вимог позивача або укладення мирової угоди у разі представництва інтересів відповідача) мало місце протягом 2014-2019 років. (для уникнення двозначного трактування кваліфікаційних вимог відповідні уточнення будуть внесенні в Тендерну документацію). Крім того, Закон України «Про публічні закупівлі» не обмежує право замовника змінювати умови тендерної документації, зокрема кваліфікаційні вимоги у випадку повторного проведення процедури закупівлі за аналогічним предметом. Щодо питання 2. Відповідно до положень статті 8 Угоди між Україною та Словацькою Республікою про сприяння та взаємний захист інвестицій від 26.02.2007 (Угода), інвестиційний спір між Договірною Стороною та інвестором іншої Договірної Сторони може бути передано на вирішення до: 1) компетентного державного суду Договірної Сторони, на території якої здійснено інвестицію; 2) арбітражу Міжнародного Центру з Врегулювання Інвестиційних Спорів (Центр ICSID); або 3) одноосібного арбітра чи Міжнародного арбітражного трибуналу ad-hoc, створеного згідно з Арбітражними Правилами Комісії Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL). Стаття 25(1) Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами (Конвенція) визначає, що юрисдикція Центру ICSID поширюється на будь-які правові спори між Договірною Стороною та громадянином або юридичною особою іншої Договірної Сторони, які виникають безпосередньо з інвестицій, у разі якщо сторони спору письмово погодилися на передачу такого спору до Центру ICSID.Разом з тим, Конвенція не містить визначення терміну «інвестиція», проте міжнародні арбітражні трибунали давно виробили та застосовують певні тести для визначення терміну «інвестиція», що вживається у статті 25(1) Конвенції. Провідним та загальноприйнятим тестом для цих цілей є т.зв. Salini test (Salini et al. v. Morocco), який встановлює, що «інвестиція» в розумінні статті 25(1) Конвенції передбачає відповідність чотирьом критеріям, а саме: 1) майновий або грошовий внесок; 2) певна тривалість інвестиції; 3) прийняття інвестором на себе певного елементу ризику, пов’язаного з інвестицією; 4) внесок в економічний розвиток держави, на території якої здійснено інвестицію. Відповідно до статті 1 Арбітражного регламенту UNCITRAL, якщо сторони договору погодились у письмовій формі, що спори, пов’язані з таким договором, повинні передаватись на розгляд в арбітраж згідно з Арбітражним регламентом UNCITRAL, такі спори підлягають вирішенню відповідно до арбітражного регламенту UNCITRAL. При цьому юрисдикція трибуналу визначатиметься на підставі положень відповідної дво- або багатосторонньої угоди про захист інвестицій, у тому числі визначення терміну «інвестиція». Згідно із статтею 1(1) Угоди: «Термін "інвестиція" означає будь-який вид активів, інвестованих у зв'язку з економічною діяльністю інвестором однієї Договірної Сторони на території іншої Договірної Сторони відповідно до законодавства останньої Договірної Сторони…». Таким чином, вимоги для встановлення юрисдикції Центру ICSID є значно вищими, ніж ті, що застосовуватимуться для встановлення юрисдикції ad hoc трибуналу, сформованого згідно з Арбітражним регламентом UNCITRAL для вирішення даної справи на підставі арбітражного застереження, передбаченого статтею 8 Угоди. Враховуючи фактичні обставини даної справи, цей аспект є важливим. Щодо питання 3. Відповідно до публічно доступної інформації, до моменту оголошення даної публічної закупівлі було розглянуто загалом 12 інвестиційних арбітражних проваджень проти Словацької Республіки. Проте, лише одне з цих арбітражних проваджень (EuroGas and Belmont v. Slovakia) відповідає встановленому критерію настання результату арбітражного розгляду у період 2014-2019 років, однак цю справу розглядав Центр ICSID. Відтак, встановлення вимоги щодо наявності досвіду представництва інтересів позивача у спорі проти Словацької Республіки або інтересів Словацької Республіки суттєво звужувало би коло можливих учасників. Отже навпаки, встановлення вимоги щодо наявності досвіду успішного представництва українського позивача в якості інвестора, іноземного позивача в якості інвестора у спорі проти України та/або держави України як відповідача у спорі за позовом іноземного інвестора розширює коло можливих учасників процедури закупівлі. Одночасно зазначаємо, що наявність нещодавнього досвіду успішного представництва українського позивача в якості інвестора, іноземного позивача в якості інвестора у спорі проти України та/або держави України як відповідача у спорі за позовом іноземного інвестора має забезпечити необхідну обізнаність майбутнього радника Компанії зі специфікою українського правового поля, особливостями тлумачення двосторонніх угод про захист інвестицій за участю України.

Відповідно до умов тендерної документації Конфліктом інтересів є будь-які обставини, що впливають чи можуть вплинути [в майбутньому] «на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час надання Послуг за Договором», як приклад зазначено, що настання Конфлікту інтересів може виникати, окрім іншого, внаслідок надання послуг Учасником та/або членами міжнародної мережі фірм, що представлені на світовому ринку юридичних послуг як одне ціле і об’єднані одним комерційним брендом, членом якої зокрема є Виконавець, та/або його афілійованими особами, та/або співвиконавцями, яких Учасник має намір залучити для виконання договору про закупівлю, та/або іншими третіми особами, що можуть залучатися відповідно до п. 2.3 Договору, будь-яким юридичним чи фізичним особам. Учасник, подаючи тендерну пропозицію, має гарантувати та підтвердити відсутність Конфлікту інтересів, тобто обставин, що можуть вплинути на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час надання Послуг за Договором. Додатково повідомляємо, що Замовником найближчим часом будуть внесені зміни до Тендерної документації з метою уточнення умов виникнення Конфлікту інтересів та згідно зі ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» такі зміни будуть оприлюдненні в електронній системі закупівель.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) «Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Кваліфікаційний критерій ч. 3 Додатку 5 до Тендерної документації встановлений відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 16 Закону, а саме: «3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);». В п. 3.1 Додатку 5 до Тендерної документації зазначено, що Учасник підтверджує, що має відповідний досвід. В Таблиці 2 п. 3.1 має бути викладена інформація щодо договору на підставі якого надавалися відповідні послуги. Відповідно до пункту 37) частини 1 ст. 1 Закону «учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі». Зважаючи на зазначене, у відповідь на запитання повідомляємо, що інформація про відповідність кваліфікаційному критерію має подаватися безпосередньо відносно Учасника.

В передостанньому підпункті пункту 4 Додатку 4Б (Вимоги до банківської гарантії як забезпечення тендерної пропозиції, що надається учасниками для участі у процедурі закупівлі) було допущено технічну помилку. Зазначену вимогу слід читати як «строк дії гарантії (повинен бути не менше ніж строк дії тендерної пропозиції)». Замовником будуть внесені відповідні зміни до тендерної документації та згідно зі ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» такі зміни будуть оприлюдненні в електронній системі закупівель.

У відповідь на Ваше запитання щодо «… Поясніть, будь ласка, чи фраза «в інвестиційному арбітражному провадженні, що розглядалося відповідно до Арбітражного регламенту Комісії Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ)» стосується лише «успішного представництвом позивача (іноземного інвестора) проти держави Україна», чи вона також стосується також іншого релевантного досвіду, зазначеного у п.3.1, у тому числі «успішного представництвом позивача (українського інвестора)»?» повідомляємо, що фраза «в інвестиційному арбітражному провадженні, що розглядалося відповідно до Арбітражного регламенту Комісії Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ)» стосується всього релевантного досвіду, зазначеного у п.3.1 Додатку 5 до Тендерної документації, а саме: «досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) за період 2014-2019 рр. – надання в якості головного юридичного радника (lead counsel) юридичних послуг, пов’язаних з успішним представництвом позивача (українського інвестора), або успішним представництвом відповідача (держава Україна), або успішним представництвом позивача (іноземного інвестора) проти держави Україна…»