UA-2020-12-31-002998-c.c4 id: b0ed270d934d4848bc5a65b5b58c484c
Вимога
Дата створення
20/01/2021 14:26:31
Назва органiзацiї
Maritime & Transport Business Solutions B.V.
Код за ЄДРПОУ або реєстраційний номер облікової картки платника податків/РНОКПП
814477136
Адреса
Королівство Нідерландів, Postbus 60, Південна Голландія, Rotterdam, Wijnhaven 3E, 3011 WG
Контактна особа
Martinus Leonardus van Eulem Paulus
Статус рішення
Задоволено
Скарга щодо порушення вимог діючого законодавства про публічні закупівлі
Під час підготовки тендерної пропозиції учасником були виявлені наступні невідповідності тендерної документації вимогам діючого законодавства, а саме: умови Договору в частині оплати послуг радника сформульовані при неправильному застосуванні норм законодавства, зокрема, Закону України «Про концесію» (далі – «Закону») та Порядку залучення радників для підготовки проекту, що здійснюється на умовах концесії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 9 жовтня 2020 р. № 950 (далі – «Порядок»), що призвело до порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
По-перше, згідно зі змістом вищезазначених актів, оплата послуг радників складається з двох частин та здійснюється шляхом виплати раднику частини винагороди у фіксованому розмірі та змінної частини винагороди (абз. 4 ч. 4 ст.23 Закону). Фіксована частина винагороди виплачуються замовником у розмірі, передбаченому договором про надання послуг радника, за умови його повного виконання. Тобто, фіксована частина винагороди є платою за повне виконання умов договору (за виконання всіх етапів, передбачених договором). В свою чергу, змінна частина винагороди застосовується лише у разі, якщо умови договору з радником передбачають надання послуги з пошуку потенційних інвесторів. Її розмір визначається замовником у відсотковому відношенні від обсягу інвестицій чи платежів концесіонера в договорі про надання послуг з радником (абз. 4 ч. 4 ст.23 Закону, п. 23 Порядку) та виплачується приватним партнером/концесіонером (п. 22, 24 Порядку) на підставі окремого договору. В інших випадках розмір змінної частини винагороди дорівнює нулю. (п. 23 Порядку).
Однак, Технічним завданням (Додаток 1 до тендерної документації) не передбачено обов’язок радника надавати послугу з пошуку потенційних інвесторів. Отже, включення змінної частини винагороди до ціни Договору про надання послуг не відповідає вимогам п.23 Порядку.
По-друге, у зв’язку із відсутністю передбачених Порядком підстав для застосування змінної частини винагороди, оплата послуг Радника має бути визначена у Договорі у фіксованому розмірі. Проте, всупереч вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про концесію» та Порядку залучення радників для підготовки проекту, що здійснюється на умовах концесії, в пунктах 5.2.1-5.2.3 проекту Договору про закупівлю (Додаток №6-1) зазначається нефіксований розмір оплати, а саме: не більше 10% від ціни Договору, не більше 20% від ціни Договору, не більше 30% від ціни Договору, замість чітко зафіксованих «10% від ціни Договору», «20% від ціни Договору», «30% від ціни Договору». При цьому, посилання Замовника на 2 відсотки обсягу інвестицій приватного партнера/концесіонера в п. 4.5. Договору як на підставу неможливості визначення фіксованого розміру винагороди Радника й застосування у розрахунках змінної частини винагороди є безпідставним, оскільки згідно умов Тендерної документації до завдань Радника не включено здійснення заходів щодо пошуку потенційних інвесторів (п.23 Порядку).
Також, недоречними є посилання Замовника на пункт 5 частини п’ять статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», яким передбачено право сторін змінювати істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, у випадку погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку, як на підставу для зазначення в проекті Договору нефіксованого розміру оплати послуг Радника, оскільки вказана норма закону передбачає зміну ціни вже після його підписання, на етапі виконання зобов’язань в порядку, передбаченому ч. 7,8 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а не під час укладення Договору. При цьому, внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.
По-третє, умови підпункту 5.2.3. проєкту Договору суперечать вимогам діючого законодавства а саме: оплата послуг за Етапом 3 «Підготовка проєкту конкурсної документації» обумовлюється наступними обставинами:
1) фактом передачі Замовнику конкурсної документації
2) фактом отримання всієї суми компенсації від Приватного партнера/Концесіонера витрат, понесених Замовником на підготовку техніко-економічного обґрунтування та конкурсної документації.
Проте, відповідно до ч. 6 ст. 34 Закону України «Про концесію» одноразова фіксована плата може бути передбачена умовами концесійного конкурсу для покриття витрат на підготовку проекту, що здійснюється на умовах концесії (залучення радників, розроблення землевпорядної документації та проведення її експертизи, на розроблення детального плану території відповідно до підтвердних документів тощо).
Таким чином, відсутність фактичних витрат Замовника на залучення радників буде свідчити про неможливість застосування наведеної норми Закону. Компенсації (покриттю витрат) підлягають лише фактично понесені витрати. В даному випадку виплата фіксованої частини винагороди обумовлюється обставинами, настання яких не залежить від Замовника, як сторони договору. Відповідно до Закону формування та наступне затвердження умов концесійного конкурсу належить до компетенції, відповідно, конкурсної комісії та концесієдавця.
По-четверте, пункт 5.2.4. проєкту Договору є незаконним та безпідставним, оскільки
1) визначає розмір оплати наданих Радником послуг за Етапом 4 як змінну частину винагороди, що суперечить п. 23 Порядку;
2) передбачає оплату наданих Радником послуг за Етапом 4 приватним партнером/концесіонером на підставі окремого договору, який укладається між Радником та Концесіонером, у порядку та строк, що передбачені Концесійним договором, але не пізніше 6 місяців з дня укладення такого договору (пункт 24 Порядку), що суперечить п. 23 Порядку , вимогам ч.4 ст. 23 Закону України «Про концесію», оскільки оплата виконання умов договору про надання послуг віднесена до фіксованої частини винагороди та оплачується безпосередньо замовником.
3) відповідно до ч.4 ст. 23 Закону України «Про концесію», якщо оплату послуг радника здійснюватиме інша особа, ніж концесієдавець, у такому разі замовником закупівлі у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» повинна виступати юридична особа – платник.
Отже, усе вищевикладене свідчить про допущення Замовником грубих порушень вимог діючого законодавства під час формування Тендерної документації на закупівлю послуг радника з підготовки техніко-економічного обґрунтування та конкурсної документації проєкту концесії залізнично-поромного комплексу державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» та відповідного майна державного підприємства «Адміністрація морських портів України), які потребують усунення.
Роз`яснення замовника
Дякуємо за ваше звернення.
За результатами опрацювання до тендерної документації будуть внесені відповідні зміни.